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因此现代民法的人上责任,包括了Gierke所说的人上责任(身体责任)和财产责任。

换言之,人是无法进行逆向或者顺向时间旅行的。财产权的即时性追求与自由平等权的永恒性追求,构成了现代这样一个充满活力的动态社会的权利体系的时间性特征。

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这就是说,每个人应当享有实行行动而承担其后果的法律上的和社会上的完全自由。自启蒙时代以降,永恒化倾向逐渐被突破。不容忽视的是,循环时间观、农业生产方式和动态社会是相互契合的,并且都存在着对永恒性的坚持,而线性时间观、工业生产方式和静态社会之间的共识则在于即时性。在美国黑人争取解放的进程中,其领袖在要求平等权时,就公开指出,他们既不愿再作奴隶,也不愿去作奴隶主。财产权的共同持有是抽象的,其目的在于限定人是持有权利的惟一合法主体。

财产权为人们提供物质上的安定感,而自由平等权则为人们提供精神上的安定感。以孟德斯鸠和卢梭为代表的启蒙思想家们,是在对传统社会秩序反叛的基础上,基于一种理想而申明自由平等权的。熊继宁、何玉、王光进编:《法制系统科学研究》,北京:中国政法大学出版社,1987年。

姚建宗,男,四川省通江县人,法学博士,吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授。陈忠林:《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》,载《现代法学》1997年第1期。徐显明:《论人权的分类与体系》,载《中国社会科学》2000年第6期。我们把握了真理,未必就能把握一个合理的模式,因为从真理中并不必然地能够推出有效的模式。

[41]参见梁慧星:《中国民法立法史现状民法典的制定》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版。在商法学领域,有关公司自治的理论研究[42],商法作为一个独立的学科和法律部门的理论证明[43],等等,可能就属于法学中的法律理论研究。

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[43]参见徐学鹿:《什么是现代商法:创新中国市场经济商法理论与实践的思索》,中国法制出版社2003年版。从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律模型到真正的现实法律实践,实际上还有一个中间环节,那就是法律的工程技术研究也即法律的工程建造过程与程序的研究。要在包括上万件法的庞大体系中做到这一点是一项不简单的事。我国法学研究的常规思维路径不仅在于理论研究与工程研究不分、理论思维与工程思维彼此僭越(徐长福语),而且还在于在现实的法学中的法律理论界与法律实践界长期处于彼此埋怨指责之中,法律实践界指责法律理论界的理论研究是空洞的、不能指导现实实践,而法律理论界则指责法律实践界忽视甚至违背法律理论、是盲目的实践。

第二,它也使得法学理论和部门法学始终无法做到全神贯注地进行以法律制度的完善和建设为目的的法律工程研究,研究者一方面总是自觉不自觉地将法律工程设计当做为法律理论,很少关注效果考量的法律工程的实用性与操作性。这些特征我们能够在无论何时也无论何地所存在着的法律中加以发现。设计新的社会蓝图,也就是制定新的社会制度模式、法律、政策和各种规范,建立一个新的社会结构和生活秩序,也是一种社会工程。[37]可参见下列文献,刘京海:《公民权利与国家权力》,载《吉林大学社会科学学报》1990年第6期。

而法学中的法律工程研究乃是立足于真实的人的生活,充分考量人的生活目的,以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据,以达到理想的法律生活境界为指向,通过运用法学中的法律理论研究的成果即有关法律的规律和道理,同时综合运用其他各种人文社会科学理论资源、一系列相关的社会因素和条件等所构成的历史与现实材料,以实际的社会效用与法律效果为指标,思考、设计和建构理想的法律制度框架的思想操作活动,问题和需要导向、创造性、主体价值观引领或参与式、非逻辑化、整体性、效果指向的思维是法学中的法律工程研究在思维方式上所具有的典型特点。而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动,也就是实实在在的做,就是依据法律工程图纸的实际而现实的操作与建造工作。

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另一方面,我国的法学学者也习惯于在并不是那么恰当地理解和坚守理论来源于实践的信条下,自觉不自觉地用工程思维来设计法律理论,把自己对于现实法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的理论,客观化为法律及其实践运行的规律或者道理,也就是把法律工程的应然直接等同于法律规律的实然,把法律的理想直接等同于法律的现实。[7][日]福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译,商务印书馆1994年版,第12页。

因此,从提升我国法学研究的理论水平和思想层次考虑,从推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话与思想交流考虑,也为了使我国法学学者与法律实践工作者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的法律工程设计与法律工程建造,从而提高我国法律工程设计与法律工程建造的质量,也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分,明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系,就不仅必要而且确实意义重大。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织建构及其实践运行而准备的理想模型,为了使这个理想模型能够达到预期的社会效果和法律效果,法律工程研究不仅需要综合使用各种各样的理论,而且还理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致,才有可能设计、建构出品质优良的法律工程的理想模型来。第五讲在于阐述实际存在的社会伦理规则的特点,或者显著标志。所以,在宏观上,法律的工程建造过程与程序的技术或对策研究还是属于法学中的法律工程研究之列。例如建造水坝的坝体设计是对象设计,如何实施就是过程设计。我想可能要引用现代科学技术中的数理逻辑和计算技术。

[62]昂格尔从法律与社会形态的关系出发,把法律区分为三种类型即习惯法或相互作用的法律、官僚法或规则性法律和法律秩序或法律制度[63],这也就是对于法律的规律的探讨,当然地也就属于法律理论研究。对这些思想和理论的交锋和论争,中外法学界都有各自的分析、阐释和说明,这些阐释和说明也都具有各自的合理性与妥当性。

而由上可知,法律工程设计所必须考虑的这些整体性的因素,实际上也就构成了法律工程设计所必须要考虑的背景,所以在这个意义上,我们也可以说法律工程思维也就是一种背景性的思维。董保华:《论我国劳动争议处理立法的基本定位》,载《法律科学》2008年第2期。

另外,西安交通大学的王宏波教授也在发表的一系列学术论文的基础上出版了专著《工程哲学与社会工程》(中国社会科学出版社2006年版)。对此,孙正聿教授曾经指出:观察渗透理论,观察才具有科学意义。

现在布赖恩·麦基告诉我,几乎可以肯定韦伯夫妇在1922年之前就使用过这个词)。在环境资源法学领域,有关环境权的理论研究[48],排污权理论研究[49],等等,基本上属于法学中的法律理论研究。中国物权法研究课题组,课题负责人梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版。换一句话说就是,法学中的法律理论研究只有在思想和观念上为法学中的法律工程研究服务,法学的法律理论思维的成果只有经过法学的法律工程思维的转换从而成为理想的法律及其实践的工程模型的内在成分才能为法律的实践服务。

总之,法学研究及其思维方式的思想划界即法学中的法律理论研究及其思维方式和法学中的法律工程研究及其思维方式的区分,从法学界不曾关注的一个视角来客观地揭示和分析法学研究本身的复杂性,以及它们各自所存在的属性、主旨和功能上的差异,从而使法学中的法律理论研究和法律工程研究彼此牢记各自的本分、谨守各自的职责、不相互越界或者僭越[110],各自按照自身的主旨和目的纯化各自的研究,这不仅直接性地有助于提升和推进我国的法学研究——无论是法学中的法律理论研究还是法学中的法律工程研究——的水准与深度,而且也间接性地有助于我国社会主义法治建设实践的发展和进步。罗斯科·庞德早就要求:让我们暂时把法理学看成是一门社会工程科学(a science of social engineering)。

在国际法学领域,有关国际经济法的基本原则的研究[59],关于对一切的义务这个国际经济法新概念的理解[60],等等,很可能属于法学中的法律理论研究。徐显明:《论法治构成要件——兼及法治的某些原则及观念》,载《法学研究》1996年第3期。

约瑟夫·拉兹早就指出:存在一种法律的理论即与有关法律的性质相关的一系列系统性的真实主张,一直受到来自很多方面的挑战。另一方面,在很多情况下,几乎所有的法学流派实际上都是在思想上混淆了法律理论研究和法律工程研究的区分的前提下,或者说在理论与工程合二为一的前提下,同时也始终是以理论与工程的混淆或者说彼此缠绕为内容特色,来阐释自身的理论并批评其他流派的理论的,总之,似乎都逃不出这样的一个理论与工程不分的梦魇(而唯一的一个例外恰恰是被划归为分析实证主义法学阵营的纯粹法学。

[94]参见陈仁、汪学文:《我国环境保护法体系的几个问题》,载《上海环境科学》1983年第6期。李龙、周叶中:《宪法学基本范畴简论》,载《中国法学》1999年第6期。而法学中的法律理论研究和法律工程研究的不加区分,在我国法学的理论与实践中已经产生并一直显现出了如下消极后果:第一,它使得 法学理论和部门法学都始终无法做到心无旁骛地专注于符合理论的内在逻辑与涵括性要求的法律理论的总结、归纳、概括与提炼,而不得不始终顾及对现实实践的功利需求的回应,从而妨碍法律理论的发展。因此,我才有了借鉴学术界已有的研究成果表达自己的见解的想法。

第四,法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的以包括法理学、法律社会学等等在内的学科意义上的法学理论的研究,而是包括了学科意义上的部门法学在内的法学中的法律理论研究。因此,我国的法学理论研究总是显得步履蹒跚和顾虑重重,缺乏真正的思想与理论的自信,于是,法学中的法律理论研究不仅丧失其本质而且个性全无。

四、法学中的法律工程研究及其思维方式工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的规律和道理,从我们自身的生活与生活目的出发,以我们的价值偏好为原则,以实际的生活与社会效用为指标,运用现实的实际材料与素材,思考、设计和建构理想的事物的思想操作活动。杨小军:《我国行政复议制度研究》,法律出版社2001年版。

[88]参见徐学鹿:《论进一步完善民商法律》,载《法制与社会发展》1995年第2期。在中国法律史学领域,有关中华传统法系的特点究竟是诸法合体,民刑不分还是诸法并存,民刑有分的理论探究[34],儒家法律思想的阐释[35],中国古代权力行使类型理论(权力场理论)[36],等等,在很大程度上属于法学中的法律理论研究。


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